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18 de Outubro de 2021

O conceito de “dia” e a execução de mandado de busca e apreensão domiciliar com a entrada em vigor da lei nº 13.869/19 (abuso de autoridade).

Direito e Polícia, Delegado de Polícia
Publicado por Direito e Polícia
mês passado

Autor: George Dantas Saraiva, Delegado de Polícia Civil no Estado de Pernambuco, Especialista em Direito Penal e Processual Penal.

Área do direito: Direito Processual Penal

Resumo: Este trabalho tem por objetivo analisar juridicamente o conceito de “dia” para fins de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar pela Polícia Judiciária após o advento da Lei Federal nº 13.869/2019. O conceito de dia, segundo a maioria dos doutrinadores, era definido pelos aspectos característicos de cada localidade. A nova Lei de Abuso de Autoridade, ao que tudo indica, por vias oblíquas, criou o que se pode chamar de “conceito legal de dia” para tal finalidade. É nesse contexto, e aplicando à matéria uma visão constitucional, que se buscará, neste artigo, a argumentação sobre a adequada aplicação do dispositivo, sempre em harmonia com a inviolabilidade domiciliar dos cidadãos, conforme previsto no art. , Inc. XI da Constituição Federal.

Sumário: 1. Inviolabilidade do domicílio na Constituição Federal. 1.1 Entrada com autorização judicial. 1.2. Entrada sem autorização do morador . 1.3. Conceito de “dia” para cumprimento de mandados antes da lei nº 13.869/19 . 1.4. Consequências da entrada ilegal na casa. 2. A nova lei de abuso de autoridade e o conceito de “dia”. 2.1. 1ª corrente: inconstitucionalidade do conceito de “dia”, previsto no art. 22, § 1º, Inc. III da Lei nº 13.869/19. 2.2. 2ª corrente: constitucionalidade do conceito de “dia” previsto no art. 22, § 1º, III da nº Lei nº 13.869/19, desde que interpretado de acordo com a Constituição. 2.3. 3ª corrente: constitucionalidade do conceito de “dia” previsto no art. 22, § 1º III da Lei nº Lei nº 13.869/19, sem necessidade de interpretação conforme a constituição. 3. Possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar a noite com o consentimento do morador. 4. Possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão durante a noite sem o consentimento do morador. 5. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A nova Lei de Abuso de Autoridade, Lei nº 13.869/2019, diploma normativo que define determinados crimes cometidos por agentes públicos, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abusem do poder que lhes tenha sido atribuído, em seu art. 22, § 1º, III, tipificou a conduta de quem cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

O tema tem levantado inúmeros questionamentos de elevada importância para a atuação policial com segurança jurídica frente à inviolabilidade domiciliar prevista no art. , Inc. XI da Constituição Federal de 1988.

O entendimento do alcance do art. 22, § 1º, Inc. III da Lei nº 13.869/19 é de fundamental importância para a atividade policial efetiva e, sobretudo, para a proteção jurídica dos agentes públicos que atuam na linha de frente no combate ao crime, os quais, rotineiramente, executam mandados judiciais de busca e apreensão domiciliar.

Nesse prisma, faz-se necessário o estudo aprofundado do tema pelos que militam nessa área e, em especial, pelas autoridades policiais incumbidas da execução das ordens judiciais (polícia judiciária).

1. Inviolabilidade do domicílio na Constituição Federal.

A constituição Federal, em seu art. , Inc. XI, prevê a inviolabilidade do domicílio como direito fundamental do cidadão, estabelecendo que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

O dispositivo possui vários elementos que merecem uma conceituação à luz do que tem entendido a doutrina e a jurisprudência. O primeiro deles, e de suma importância para entendimento da matéria, é o significado do termo “casa” empregado pela Constituição.

O conceito legal de “casa” está previsto no art. 150, § 4º do Código Penal. Segundo a previsão, a expressão “casa” compreende: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva; e c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Em resumo, casa abrange toda a estrutura do imóvel, como o quintal, a garagem, o porão, a quadra, compartimentos de natureza profissional, desde que fechado o acesso ao público em geral, como escritórios, gabinetes, consultórios e, também, os aposentos de habitação coletiva, ainda que de ocupação temporária, como quartos de hotel, motel, pensão e pousada.

Noutro sentido, o § 5º do art. 150 do Código Penal estabelece que a hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, além da taverna[1], casa de jogo e outras do mesmo gênero, não são consideradas “casa” para fins de aplicação do direito penal.

Vale ressaltar que, em regra, veículos não são considerados “casa”, salvo se, de fato, forem utilizados como moradia pela pessoa, como é o caso de determinados trailers, cabines de caminhões e barcos.

Aqui, alertamos para o art. 5º, § 5º da Lei 10.826/06 (Estatuto do Desarmamento), recentemente alterado pela Lei nº 13.870/19, o qual prevê que, para fins de posse de arma de fogo, aos residentes em áreas rurais, considera-se residência ou domicílio, toda a extensão do respectivo imóvel rural.

De maneira geral, se existe uma casa, existe também um morador. Esse, que é o detentor do direito fundamental, pode autorizar a qualquer pessoa a entrada em sua residência. Nessa hipótese, não há nenhuma limitação de horário. Com autorização dele, pode-se adentrar a casa a qualquer momento do dia ou da noite.

No entanto, recentemente, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento de habeas corpus, estabeleceu que a autorização do morador para que policiais adentre a residência, além de escrita e assinada pelo morador e testemunhas, deve ser gravada em áudio e vídeo.

1.1. Entrada com autorização judicial.

Em determinadas situações, a autorização do morador é substituída por uma ordem judicial, materializada num mandado de busca e apreensão domiciliar. Nesses casos, mesmo sem a conivência do morador, a polícia pode adentrar a casa, porém somente durante o dia.

No curso da investigação criminal, ou até mesmo já no processo penal, existem certas diligências que necessitam, para a sua execução, de uma autorização judicial. Isso ocorre quando estamos diante de matéria que o legislador entende que deve ser submetida à chamada “reserva de jurisdição”. São situações em que a própria Constituição Federal ou a lei exige a apreciação pelo poder judiciário.

Como bem apontado pelo Min. Celso de Mello, no julgamento do MS 23452/RJ, "o postulado de reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais".

Nas hipóteses de reserva de jurisdição, incluem-se algumas situações legais que autorizam o afastamento da inviolabilidade domiciliar. Em tais hipóteses, poderá a autoridade policial, munida de um mandado judicial de busca e apreensão, durante o dia, adentrar a casa, mesmo sem autorização do morador.

Essas situações estão previstas no art. 240, § 1º, alíneas a a h, do Código de Processo Penal. São elas: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; e h) colher qualquer elemento de convicção.

Em todas elas, deve ficar demonstrado o pressuposto autorizativo consistente na existência de “fundadas razões”, aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas (exemplo: em depoimento, uma testemunha afirma que a arma do crime se encontra escondida embaixo da cama do investigado).

Pois bem, estando a autoridade policial com o mandado de busca e apreensão expedido pelo juiz competente, somente durante o dia pode se adentrar a casa do morador, salvo se ele autorizar a entrada durante a noite, conforme estabelece o art. , Inc. XI, CF e o art. 245 do CPP.

Nesse ponto, apesar de parte da doutrina afirmar que o cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar só pode ocorrer durante o dia, argumentando que a execução do mandado nesse horário é um meio de garantir que as buscas não sejam feitas durante a escuridão, sem fiscalização pelo morador, de modo a demonstrar a transparência do ato estatal, ousamos discordar do entendimento. Ora, nem a Constituição (art. 5º, Inc. XI), nem o Código de Processo Penal (art. 245), vedam a entrada de qualquer pessoa na casa quando autorizada pelo morador. Ele pode dispor, desde que de maneira livre e consciente, do direito que lhe é assegurado.

A transparência da busca é garantida pelo acompanhamento do morador e testemunhas, os quais podem, de perto, fiscalizá-la, fazendo uso, inclusive, de meios de iluminação artificiais, se for o caso. O que não se pode fazer é cumprimento do mandado de busca durante a noite sem que o morador autorize a entrada da polícia em sua residência.

Desse modo, as buscas domiciliares serão executadas de dia e também a noite. Nesse último caso, com autorização do morador (art. 245 do CPP)[2].

Lembrando que, no caso de o mandado ser executado à noite, necessita-se que o consentimento do morador seja gravado em áudio e vídeo, além de escrito e assinado por ele e duas testemunhas, conforme estabelecido pela 6ª Turma do STJ no HC nº 598.051 – SP.

1.2. Entrada sem autorização do morador.

No próprio art. , Inc. XI da Constituição, estão previstas as situações excepcionais em que a inviolabilidade do domicílio pode ser afastada. São elas: flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial[3].

Em caso flagrante delito, as autoridades policiais devem e os particulares podem adentrar a casa, mesmo sem a autorização do morador.

Nos termos do art. 302 do Código de Processo Penal, entende-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la (flagrante próprio), é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que o faça presumir ser autor da infração (flagrante impróprio) ou é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (flagrante presumido).

Já em caso de desastre ou para prestar socorro, a inviolabilidade domiciliar é afastada de plano. Aqui se encontram em evidente conflito outros direitos fundamentais, tais como a vida e a integridade física das pessoas. Nesses casos, independentemente da chancela do morador, pode-se adentrar a casa para prestar o devido socorro a quem precisa. Na ponderação entre os direitos, preferiu o constituinte dar maior valor a vida e a integridade física das pessoas em detrimento da inviolabilidade domiciliar.

Assim, em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, por expressa previsão constitucional, não se exige autorização do morador e nem ordem judicial.

Agora, passemos à análise da entrada com autorização judicial. Antes, porém, necessário estabelecer o conceito de “dia” para tal finalidade.

1.3. Conceito de “dia” para cumprimento de mandados antes da Lei nº 13.869/19.

Se é possível durante o dia, e com autorização de um juiz, adentrar o domicílio do morador mesmo sem a sua permissão, resta saber o que se entende por “dia”, qual o conceito jurídico desse termo?

Primeiramente, importante dizer que não há um consenso sobre o significado da palavra “dia” insculpida no Inc. XI do art. 5º da Lei Maior. No entanto, existem três critérios que são usados pela doutrina e jurisprudência e que são bastantes controvertidos entre os aplicadores do direito.

O primeiro critério é chamado de “critério físico-astronômico”. Por ele, o dia seria o período de tempo existente entre o amanhecer e o anoitecer ou, como é costumeiramente chamado, o intervalo entre a aurora e o crepúsculo. É nesse sentido o entendimento do Ministro Celso de Mello, para quem o período de tempo é flexível e deve seguir o modelo que guiava os navegadores desde os tempos mais remotos, quando não havia GPS ou a bússola, por ser um instrumento completamente inútil em alto mar. Para o eminente Ministro, dia é o período entre o nascer e o pôr do sol.

O segundo critério é o “critério cronológico”. Segundo os seus defensores, “dia” é considerado o período de tempo compreendido entre as 6h (seis horas) e as 18h (dezoito horas). Nesse sentido, é o entendimento do constitucionalista José Afonso da Silva.

Uma terceira corrente, combina os dois critérios anteriores e cria o “critério misto”. Segundo argumentam, se a aurora ocorrer antes das 6h (seis horas), ainda não é dia para fins de cumprimento de mandado de busca. Da mesma forma, se o pôr do sol ocorrer antes das 18h (dezoito horas), não se pode mais cumprir o mandado. Verificamos que esse critério é o que mais alarga o conceito de “noite” em detrimento do de “dia”, favorecendo a inviolabilidade do domicílio.

É nesse sentido o magistério dos professores Fábio Roque e Klaus Negri Costa. Segundo os autores, “parece mais acertada, todavia, uma terceira posição, intermediária, a fim de se garantir maior proteção à noite do que ao dia, ou, ao menos, equivalente. Logo, o "dia" e "noite" devem ter 12 horas de duração, podendo a "noite", eventualmente, ter duração maior, já que esse período é o objeto de proteção constitucional. Assim, uma lei, por exemplo, poderia ditar que a medida de busca e apreensão pode ser feita das 6h às 18h (um dia com exatas 12 horas de duração; e uma noite, idem); todavia, seria inconstitucional uma lei prevendo possibilidade de buscas das 6h às 20h, pois isso significaria a menor proteção constitucional ao período noturno e maior extensão do período diurno, o que soa inaceitável”.

Do ponto de vista da prática policial, o melhor critério a ser adotado, e também aquele que trazia maior segurança jurídica para os agentes da lei era, sem sombra de dúvidas, o critério cronológico. Pautando-se por ele, podia-se melhor planejar a operação, proporcionando maior eficiência e segurança na sua execução.

Ocorre que, a Lei nº 13.869/19 tipificou como crime de "abuso de autoridade" o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar entre as 21h (vinte e uma horas) de um dia e as 5h (cinco horas) do dia seguinte. Assim, interpretando a norma a contrário senso, chegamos ao "conceito legal de dia", pelo menos para os fins previstos na lei: “dia” é o intervalo de tempo entre as 5h (cinco horas) e as 21h (vinte e uma horas).

1.4. Consequências da entrada ilegal na casa

Ficando provado que a entrada na casa se deu de maneira ilícita (fora das exceções constitucionalmente estabelecidas, sem autorização do morador – devidamente escrita e assinada por ele e por duas testemunhas ou que os policiais não registraram referida autorização em áudio e vídeo – ou se o cumprimento do mandado de busca se der fora do horário permitido), as consequências serão de ordem processual e material.

Processualmente, as provas obtidas através da entrada ilícita na casa serão nulas, assim como todas as outras delas decorrentes (teoria dos frutos da árvore envenenada). Certamente, a entrada na casa do investigado fora das hipóteses legais terá grande chance de fulminar o futuro processo.

A outra consequência, essa de ordem material, diz respeito ao possível cometimento do crime de abuso de autoridade pelos policiais que executaram o mandado busca, conforme previsão do art. 22, § 1º, III da Lei nº 13.869/19.

2. A nova lei de abuso de autoridade e o conceito de “dia”

A Lei nº 13.869/19 define os crimes de abuso de autoridade cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. O diploma legal, no art. 22, caput e parágrafos, prevê o seguinte:

“Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:

I - Coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;

II - (VETADO);

III - Cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre”.

Desde o seu advento, a constitucionalidade do art. 22, § 1º, III tem sido debatida entre os doutrinadores. Vislumbra-se, até o momento, a existência de, pelo menos, três correntes interessantes. Vejamos.

2.1. 1ª Corrente: inconstitucionalidade do conceito de “dia”, previsto no art. 22, § 1º, III da Lei nº 13.869/19.

O mandamento constitucional insculpido no art. , Inc. XI da Constituição Federal é um direito fundamental do cidadão. Nele é estabelecido que, sem o consentimento do morador, os mandados judicias somente poderão ser cumpridos durante o dia.

O conceito de “dia”, conforme visto anteriormente, é definido segundo três critérios: o cronológico, pelo qual dia é o período de tempo compreendido entre as 6h (seis horas) e as 18h (dezoito horas); o físico-astronômico, dia é o período entre a aurora e o crepúsculo; e, por último, o critério misto, que junta os dois primeiros, restringindo ao máximo o conceito de dia e, assim, alargando o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar. Quanto maior for a noite, maior proteção à casa do cidadão.

Assim, o art. 22, § 1º, III, segundo os defensores dessa corrente, restringiu direito fundamental constitucionalmente estabelecido, o que é vedado em nosso sistema jurídico.

Nesse sentido, o professor Fábio Roque Araújo, diz “parece inconstitucional o trecho do art. 22, § 1º, III Lei nº 13.869/19, ao prever ser crime de abuso de autoridade cumprir mandado de busca a apreensão domiciliar após as 21h ou antes das 5h. Isso porque, como defendido, o "dia” passou a ter duração de dezesseis horas, o equivalente a dois terços de um dia todo enquanto a"noite"passou a ter menor proteção constitucional. Entender o contrário significa aceitar a possibilidade de o legislador, a qualquer momento, estabelecer que o" dia ", para fins de busca e apreensão, poderá ter fim às 22h ou mesmo às 23h, o que seria ilógico e inconstitucional”.

Por essa corrente, a interpretação de que o § 1º, III trouxe um conceito legal de “dia” é inconstitucional. Assim, a prova obtida através do cumprimento de mandado de busca entre as 5h e 6h ou entre as 18h e 21h é ilícita, porém só haverá crime se o cumprimento se der entre as 21h de um dia e 5h do dia seguinte.

Discordando desse entendimento, temos o magistério do professor Renato Brasileiro de Lima, o qual, com maestria, argumenta que: “com a devida vênia aos adeptos desta primeira corrente, não conseguimos compreender como uma norma pode determinar certa conduta, in casu, o cumprimento de mandado de busca domiciliar entre as 5h e 21h, e parte da doutrina, ao mesmo tempo, considerar que eventual prova assim obtida há de ser reputada ilícita, sob pena de completa antinomia jurídica. Ora, não se pode conceber em ordem normativa, mas sim em um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas. Portanto, ou se considera o art. 22, § 1º, III, da Lei n. 13.869/19 inconstitucional como um todo, retrocedendo, então, aos tempos em que não havia conceito legal de dia (e de noite), ou o consideramos constitucional, com ou sem a necessidade de interpretação conforme a Constituição, daí por que eventual prova obtida nesse horário como resultado de busca domiciliar judicialmente autorizada jamais poderá ser reputada iilícita".

De nossa parte, filiamo-nos ao professor Renato Brasileiro. De fato, considerar a prova ilícita nas hipóteses em que o mandado de busca e apreensão é cumprido entre as 5h (cinco horas) e 6h (seis horas) ou entre as 18h (dezoito horas) e 21h (vinte e uma horas), seria teratológico. Estaríamos admitindo que a art. 22, § 1º, III da Lei nº 13.869/19 é letra morta e, por consequência lógica da ilicitude da prova, também estaríamos expondo os agentes executores da medida aos ditames do crime previsto no art. 25 da mesma Lei, o qual prevê a conduta típica de “proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito”. Livrariamos os policiais daquele crime, mas os jogariamos nesse, para o qual, inclusive, é estabelecida a mesma pena, qual seja, de um a quatro anos de detenão, e multa.

2.2. 2ª Corrente: constitucionalidade do conceito de “dia” previsto no art. 22, § 1º, III da nº Lei nº 13.869/19, desde que interpretado de acordo com a Constituição.

Outra parte da doutrina defende que a interpretação do § 1º, III deve ser feita de maneira constitucional. Segundo essa vertente, deve-se entender o dispositivo da seguinte forma: o mandado de busca e apreensão domiciliar pode ser cumprido entre as 5h (cinco horas) e as 21h (vinte e uma horas), sempre que houver luminosidade suficiente para se considerar “dia”. Nesse sentido, Greco e Cunha admitem a medida excepcional após as 5h e antes das 21h, enquanto houver iluminação solar.

Com a devida vênia, ousamos discordar. Caso se adote essa corrente, ou seja, que há necessidade de haver luz solar para o cumprimento de mandado de busca e apreensão, estaríamos fomentando sobremaneira a insegurança jurídica. Voltaríamos a adoção do que parte da doutrina chama de critério físico-astronômico, quando o legislador claramente quis trazer maior tranquilidade, estabelecendo as 21h (vinte uma hora) e as 5h (cinco horas) como balizas temporais para tipificação de um crime.

Não podemos esquecer que o princípio da legalidade penal, inscrito no art. , XXXIX da Constituição, na sua vertente da taxatividade, impõe ao legislador exatidão na tipificação de condutas como infrações penais.

Nesse sentido, Rogerio Sanches Cunha afirma que “o princípio da taxatividade ou da determinação é dirigido mais diretamente à pessoa do legislador, exigindo dos tipos penais clareza, não devendo deixar margens a dúvidas, de modo a permitir à população em geral o pleno entendimento do tipo criado”.

Voltar a admitir o critério físico-astronômico seria retroceder, ferindo o princípio da taxatividade, causando insegurança jurídica aos cidadãos e aos que estão na linha de frente no cumprimento das ordens judiciais de mandados de busca e apreensão.

2.3. 3ª Corrente: constitucionalidade do conceito de “dia” previsto no art. 22, § 1º III da Lei nº Lei nº 13.869/19, sem necessidade de interpretação conforme a constituição.

Aderimos à corrente que considera constitucional o conceito legal de “dia”, para fins de busca e apreensão domiciliar, trazido pela nova Lei de Abuso de Autoridade.

Sem desprezar as correntes em contrário, no direito penal, o princípio da legalidade impõe que os tipos penais não apenas sejam previstos em lei em sentido estrito, mas também que a lei seja taxativa na tipificação. Não se admite a existência de crimes vagos.

Tipificar o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar durante a “noite” como um crime, sem estabelecer balizas temporais, seria deixar a cargo do arbítrio do julgador a própria definição do tipo penal, função que é dada ao legislador.

Ao alargar o conceito de “dia” em detrimento do de “noite”, estabelecendo uma noite de 8h (oito horas) horas de duração e um dia com 16h (dezesseis horas), o legislador protegeu o núcleo essencial do art. , Inc. XI da CF, considerando a faixa de tempo que vai das 21h (vinte e uma horas) de um dia às 5h (cinco horas) do dia seguinte, como o período que, em qualquer região do nosso imenso país, as pessoas comumente estão repousando no seio dos seus lares.

Não é forçoso concluir que, nos dias atuais, as pessoas levam uma vida mais ativa, tanto na zona urbana como na rural. Trabalho, estudo e outras atividades, sem sombra de dúvidas, têm feito com que as pessoas passem mais tempo acordadas. O legislador apenas acompanhou a evolução social, estabelecendo um conceito de dia que se coaduna com a rotina moderna dos grandes centros e também das pequenas cidades.

Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima: “(...) Há de se ter em mente que são dois os objetivos da proteção constitucional à inviolabilidade do domicílio durante a noite constante do art. , XI, da Constituição Federal: primeiro, não atrapalhar o merecido descanso das pessoas; segundo, evitar quaisquer arbitra­riedades por parte dos agentes públicos em um período de maior precariedade de vigilância e defesa decorrente do recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite. Por mais que se queira argumentar que não há mais luminosidade solar às 20h59min, trata-se de horário em que as pessoas ainda estão acordadas, pelo menos em regra. Portanto, o fato de o legislador autorizar o cumprimento de um mandado de busca nesse horário não importa em violação ao núcleo es­sencial do dispositivo constitucional. Pelo contrário. Bem ou mal, agiu dentro de uma margem de razoabilidade e proporcionalidade para definir o conceito de noite e, a contrário sensu, de dia. A inovação deriva de espaço lídimo de conformação normativa do tema pelo legislador ordinário. Não se está a interpretar a Constituição à luz da Lei n. 13.869/19, mas sim o oposto: em um país de dimensões continentais como o nosso, em que ora se utiliza o denominado horário de verão, ora não, é perfeitamente possível que o sol já tenha raiado às 5h e que ainda haja certa luminosidade por volta de 20h, 20h30min, a depender, logicamente, da região do país e da época do ano em que estivermos.”

Diga-se de passagem, não estamos diante de uma situação inusitada, vários termos previstos na Constituição são definidos objetivamente pela lei penal. Como exemplo, podemos citar o próprio art. 150, § 4º do Código Penal, que define o conceito de “casa” sem que tenha andado fora das balizas constitucionais.

Dessa forma, entendemos como muito bem vido o conceito trazido pelo art. 22, § 1º, III da Lei nº 13.869/19, pois gera maior segurança jurídica aos agentes encarregados do cumprimento dos mandados de buscas domiciliares e, também, para o próprio cidadão. Nesse sentido, arremata Renato Brasileiro que: “(...) Em conclusão, por não haver lesão ao núcleo essencial do art. , XI, da Constituição Federal, nem tampouco violação da finalidade da proteção constitucional, respeitando-se, ademais, o princípio da proporcionalidade, é tempo de abandonarmos critérios doutrinários e jurisprudenciais, deixando a sorte ou o azar do agente público responsável pelo estrito cumprimento do dever legal condicionados à distribuição de seu futuro habeas corpus a este ou àquele Tribunal, para, enfim, trabalharmos com um conceito legal, positivo, capaz, portanto, de transmitir maior segurança jurídica não apenas aos agentes públicos responsáveis pelo cumprimento de mandados de busca domiciliar, mas também a todos os cidadãos, que, doravante, saberão antecipadamente o horário em que são obrigados a franquear o acesso ao seu domicílio diante da exibição de mandado judicial. Destarte, caso a polícia tenha em mãos mandado de busca domiciliar, expedido pela autoridade judiciária competente, poderá invadir o domicílio entre as 5h (cinco horas) e 21h (vinte e uma horas), pouco importando se já há, ou ainda perdura, respectivamente, a luz solar, eis que a lei não fez nenhuma referência ao critério físico-astronômico, hipótese em que a prova obtida será considerada lícita. Por outro lado, cumprido o mandado antes das 5h (cinco) horas e depois de 21h (vinte e uma horas), para além da ilicitude das provas então obtidas, o crime restará caracterizado, mesmo que o sol já tenha raiado, naquele caso, ou que ainda perdure a luz do sol, nesta última hipótese.”

3. Possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar a noite com o consentimento do morador.

O art. 245, caput, do Código de Processo Penal, estabelece que “as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite”.

Quando a Constituição Federal diz que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”, a interpretação que se faz, a contrário senso, é a de que, em havendo permissão do morador, a qualquer momento, pode ser cumprido o mandado de busca e apreensão domiciliar.

O Código de Processo Penal está em consonância com o texto constitucional. Assim como o constituinte, o legislador infraconstitucional não impôs nenhuma restrição ao consentimento do morador. A entrada na casa, independentemente do horário, se encontra na orbita de disposição da vontade do morador.

Ora, mesmo sem mandado judicial, a qualquer momento, seja dia ou seja noite, pode a polícia adentrar a casa, caso haja permissão válida do morador. Porque seria diferente no caso de existir um mandado de busca e apreensão domiciliar e o morador, livre de qualquer coação, autorize a entrada dos policiais? Não há motivos para estabelecer diferença entre as situações. Não considerar válido o mandado de busca e apreensão domiciliar executado a noite com o consentimento do morador é privilegiar o menos com mais, ferindo o princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, o caput do art. 22 da Lei nº 13.869/19, é enfático a estabelecer que a entrada na casa que fere a norma penal é a clandestina, astuciosa ou à revelia da vontade do seu ocupante.

A autorização do morador, nesses casos, funciona como verdadeira causa supralegal de exclusão da tipicidade da conduta do agente. Não há crime e a prova obtida deve ser considerada lícita.

No entanto, para que o consentimento do ofendido funcione como causa excludente da tipicidade, a doutrina e jurisprudência são uníssonas em afirmar que ele deve ser voluntario, livre e consciente.

Fundamentada nesse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus, estabeleceu que “a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo”.

Nesse caso, além de obediência aos parâmetros previstos pelo STJ, entendemos que há necessidade de a autorização de entrada ser concedida por todos os moradores capazes residentes naquela casa objeto do mandado de busca e apreensão.

4. Possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão durante a noite sem o consentimento do morador.

Parte da doutrina sustenta ainda que, em determinadas situações, pode a polícia judiciária dar cumprimento ao mandado de busca domiciliar durante o período noturno, mesmo sem autorização do morador.

Comentando essa corrente, Norberto Avena cita: “Não obstante a limitação constitucional, entendemos que, excepcionalmente, poderá e deverá ser autorizado pelo juiz, sempre fundamentadamente, que se proceda a busca e apreensão domiciliar no período noturno. Isto deverá ocorrer nas hipóteses em que a execução da diligência durante o dia mostrar-se, de plano, absolutamente despida de qualquer efetividade. É o caso, por exemplo, de a providência ser destinada à localização de menores em casas de prostituição clandestinas (aparentemente simples residências, mas onde se realizam, na verdade, encontros para fins libidinosos) e cujo funcionamento haja notícia de que ocorre apenas à noite. Ao deliberar sobre o Inquérito 2.424/RJ85 (j. 20.11.2008), o STF aceitou como válida busca e apreensão realizada em período noturno, utilizando, como um dos fundamentos para tanto, o fato de que a medida, no caso concreto, se realizada durante o dia, seria ineficaz”.

Nesse caso, os executores do mandado não incidirão de maneira alguma no tipo penal do art. 22, § 1º, III da Lei nº 13.869/19. Isso porque, estarão amparados por uma decisão judicial que previamente analisou e ponderou, no caso concreto, de maneira fundamentada, que o interesse no cumprimento do mandado é superior à inviolabilidade domiciliar. Ou seja, o tipo penal é afastado previamente pelo juiz no interesse da proteção de um bem jurídico maior, conforme o caso concreto.

Situação semelhante já acontece nos casos em que é permitida a ação controlada (art. 53, II da Lei nº 11.343/06), onde o juiz autoriza previamente que a polícia acompanhe determinada situação de flagrância de tráfico de drogas, não realizando a prisão em flagrante do traficante, sem que isso possa configurar falta funcional ou até mesmo o crime de prevaricação.

5. Conclusão.

Apesar de haver correntes em sentido contrário, conclui-se que o art. 22, § 1º, III da Lei nº 13.869/19, além de estar de acordo com o texto constitucional, trouxe segurança jurídica aos que diariamente estão na linha de frente do combate à criminalidade.

Com a novidade legislativa, não há nenhuma dúvida de que o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma hora) de um dia e antes das 5h (cinco horas) do dia seguinte, salvo as exceções apresentadas, configura crime de abuso de autoridade, não havendo que se discutir se existe ou não luminosidade.

Já era tempo de o legislador impor parâmetros objetivos quanto ao horário de cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar e, embora não tenha sido a sua intenção direta, no art. 22, § 1º, III da Lei nº 13.869/19, criou-se, indiretamente, o conceito legal de “dia”, tão necessário para aplicação da lei penal em comento.

Referências:

STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687)

MELLO FILHO. José Celso de. Constituição Federal Anotada. São Paulo. Saraiva. 1984. P. 355.

SILVA. José Afonso da. Comentário Contextual a Constituição. São Paulo. Malheiros. 2006. p.103.

KLAUS Begri Costa, FÁBIO Roque Araújo. Processo Penal Didático – 4. Ed., rev., ampl. e atual. – Salvador. Editora Jus Podivm, 2021. p. 669/670.

AZEVEDO, André Boiani e. Nova Lei do abuso de autoridade comentada artigo por artigo. Coorde­nação de Guaracy Moreira Júnior. São Paulo: Rideel, 2019. p. 76.

LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE: Lei nº 13.869/2019 comentada artigo por artigo. Salvador: Editora Jus­podivm, 2019, p. 202)

SANCHES CUNHA. Rogério. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Vol. Único. Salvador: Jus Podivm. 2020. p. 107.

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro Processo penal / Norberto Avena. – 9.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. Editora Jus Podivm.8ª ed. Rev. Ampl. e atual. – Salvador, 2020. p. 798


[1] Substantivo feminino Estabelecimento que vende bebidas alcoólicas

[2] Nessa situação, atentar para o fato de que a novaLei de Abuso de Autoridadee deixa claro que é crime cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar entre as 21h (vinte e uma horas) de um dia e as 05h (cinco horas) do dia seguinte. Situação que é afastada, caso haja autorização do morador.

[3] A Lei nº13.3011/16, permite o ingresso forçado de agentes sanitários em imóveis em situação de abandono ou com ausência ou recusa da pessoa em permitir o acesso quando essencial à contenção de doenças, conforme seu art.º,§ 1ºº, IV, o que é de duvidosa constitucionalidade.

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Parabéns ao Autor pelo artigo, que embora traga uma linha de opinião buscou abraçar as demais correntes, já que no direito o "absoluto" e o "sempre" devem ser vistos com cautela. Ademais, na prática, temos que as operações policiais preferem o ingresso pela manhã, à partir das 05 horas, para que a surpresa faça parte da busca em desfavor do investigado. continuar lendo